sábado, 31 de octubre de 2009

EL ARBITRAJE COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 1
¿Por dónde empezar?

Se afirma que el arbitraje como medio de solución de controversias está adquiriendo cada vez una mayor difusión e importancia, por muchas razones que se han venido exponiendo por diversos tratadistas, entre las que citaremos las siguientes:

1. Cuando surge una controversia entre dos sujetos o más, ya sean estos sujetos, personas naturales o jurídicas de derecho privado o público (entidades del Estado); lo primero que las partes que se encuentran en conflicto consideran, es el someter dicha controversia al Poder Judicial, con la consiguiente demora en la solución del conflicto y las pérdidas económicas que ello conlleva.

2. Los conflictos de intereses o controversias sometidos al Poder Judicial, formaran parte de la gran cantidad de expedientes que esperan ser atendidos en los diversos juzgados debido a la ya conocida sobrecarga laboral del órgano jurisdiccional.

En consecuencia las formas auto-compositivas o arbitrales de solución de conflictos deberían adquirir cada vez mayor importancia y protagonismo en la búsqueda de solución de conflictos.
Sin embargo, esto no parece ser así, el Arbitraje entre particulares aún no forma parte de la cultura contractual, es decir que los contratos suscritos entre dos individuos que pretenden crear, modificar o extinguir una relación patrimonial, no incluye una clausula de solución de conflictos o clausula arbitral, por el contrario se suele incluir una clausula en la cual se indica expresamente que ante la ocurrencia de un conflicto o controversia en la ejecución del contrato se someten a los tribunales y jueces de Lima o la localidad en la que se haya celebrado el contrato.

Un caso particular ocurre en los contratos que suscribe el Estado con los proveedores que han obtenido la adjudicación de la buena pro en un concurso o proceso de selección regulado por la Ley de Contrataciones del Estado DL. 1017, que al igual que la norma que la antecedía establecía en sus articulados la obligación de incluir en sus clausulas una de solución de controversias.

En efecto dicha clausula de solución de controversias es incluida en dichos contratos, pero el sentido de las mismas dista de lo que realmente quisieron decir o al tipo de arbitraje al que quisieron someter sus controversias, como se advierte del contenido de las siguientes clausulas sometidas a consultas en diversas oportunidades:

“Por la presente clausula, las partes acuerdan que cualquier controversia o reclamo que surja se relacione con la ejecución y/o interpretación del presente contrato, será resuelto de manera definitiva mediante arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas en el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, su Reglamento y la Ley General de Arbitraje. Para el procedimiento de la solución de controversias se ceñirá a lo establecido en el artículo 53 del TUO de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado aprobado mediante decreto supremo N° 083-2004-pcm, el procedimiento de conciliación y arbitraje se ceñirán a lo prescrito en los artículos 272 al 292 del Reglamento”.

“Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144º, 170, 175º y 177º del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52º de la Ley.

Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

El Laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia”.

Estos ejemplos no constituyen el universo de formulas, unas más elaboradas que otras, para señalar en forma expresa que la ejecución del contrato y las controversias que surjan dentro de la mima, se resolverán por imperio de la ley, a través de una conciliación y/o arbitraje. Pero lo que nos ocupara en la siguiente publicación es cuál es el verdadero sentido al contenido de la cláusula arbitral o cláusula de solución de controversias que termina por inducir al funcionario a creer que esta sometiéndose a los órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE y de acuerdo a su reglamento institucional, sin haber consignado en forma expresa, si esta fuera su intención, la clausula tipo correspondiente:

“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos mediante arbitraje, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE y de acuerdo con su Reglamento.”

Sin embargo esta no es la única posibilidad de la entidad para buscar alternativas de solución a las controversias surgidas en la ejecución contractual, existen otros centros e instituciones que ofrecen servicios similares y de gran prestigio y reconocimiento en el ámbito arbitral nacional e internacional, por lo que mencionaremos las siguientes cláusulas tipo:

1. Centro de Conciliación y Arbitraje - Pontificia Universidad Católica del Perú.
“Las partes acuerdan que todo litigio o controversia resultante de este contrato o relativo a éste, se resolverá mediante el Arbitraje de Derecho organizado y administrado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales las partes se someten libremente, señalando que el Laudo que se emita en el proceso arbitral será inapelable y definitivo”.

2. Centro de Conciliación, Arbitraje y Peritaje - Colegio de Ingenieros del Perú, Consejo Departamental de Lima.
“Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebración del contrato será resuelta mediante arbitraje de Derecho, conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Acordando las mismas, someter el arbitraje a la administración y organización del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú.

El arbitraje será resuelto por (un árbitro único / un Tribunal Arbitral), según lo dispuesto en el Artículo 189° del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. A falta de acuerdo o en caso de duda, el Centro de Arbitraje antes indicado, lo designará de acuerdo a su reglamento y tomando como referencia lo dispuesto en el Tercer párrafo del artículo 189 antes referido.

El Laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrá fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa.”

3. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción
“Cualquier controversia o disputa que surja de este contrato o tenga relación directa con el mismo, incluyendo las vinculadas a su existencia, validez o terminación, serán resueltas mediante laudo definitivo e inapelable, de acuerdo al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción; por uno o más árbitros que serán elegidos conforme a dichas reglas, las mismas que se consideran incorporadas al presente contrato; y a las que las partes se someten en su integridad”.

4. Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional - Cámara de Comercio de Lima. “Todo litigio, controversia, desavenencia o reclamación resultante, relacionada o derivada de este acto jurídico o que guarde relación con él, incluidas las relativas a su validez, eficacia o terminación incluido las del convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje, cuyo laudo será definitivo e inapelable, de conformidad con los reglamentos y el Estatuto del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad”.

5. Centro de Arbitraje AMCHAM Perú
“Todas las controversias que se deriven de este contrato o que tengan relación con el mismo, incluidas las relativas a su existencia, validez o terminación, así como las vinculadas al presente convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje de derecho por tres árbitros, bajo la administración del Centro de Arbitraje AmCham Perú, a cuyos reglamentos y estatutos las partes se someten expresamente. El laudo será definitivo e inapelable.”

Esta relación no es limitativa, ya que existen centros de arbitraje en diversas cámaras de comercio e industrias en provincias y centros de arbitraje privados que van adquiriendo reconocimiento por su destacada labor en pro del desarrollo de esta importante institución.En consecuencia, y como veremos más adelante (en una próxima publicación), muchas autoridades se equivocan al no querer someterse al arbitraje AD HOC, al cual han invocado como medio de solución de sus controversias, sean que lo hayan hecho consciente o inconscientemente, por no haber consignado la cláusula tipo a la que creían estar sometidos.
¿Cómo vamos en conocimiento y aplicación de la normatividad en contrataciones del Estado, en el interior del Perú?

DIAGNOSTICO DE APLICACION DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL
ESTADO EN LOS GOBIERNOS LOCALES DE PROVINCIAS (CONSUCODE)
30 de octubre del 2005.

“…Siendo esta la realidad legal directa y especial de los gobiernos locales en nuestro país, para efectos de ejecutar el presente Diagnóstico, y como parte del compromiso para desarrollar esta Consultoría en Contrataciones y Adquisiciones del Estado desde la perspectiva de los Gobiernos Locales, debemos referir que hemos tenido la posibilidad de comprobar “in situ” que, desde el aspecto legal más especial o específico sobre la materia, las autoridades municipales (Alcaldes y regidores), funcionarios y trabajadores municipales, en gran medida desconocen la existencia -o, si lo saben, no lo aplican- la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en el mejor de los casos lo hacen defectuosamente.

Por lo mismo llevan a cabo y ejecutan los Procesos de Selección vigentes -que son de cumplimiento obligatorio- tales como: Licitación Pública (Nacional o Internacional), Concurso Público (Nacional o Internacional), Adjudicación Directa (Pública o Selectiva), y Adjudicación de Menor Cuantía (Obras o Bienes y Servicios), muy empíricamente o sin operar con la norma, o tratando luego de regularizar, algo que no se puede ni debe regularizar.

Desconocen también que estos procesos deben llevarse a cabo en acto público y preferentemente con presencia de las empresas calificadas de su jurisdicción, y a falta de ellas con empresas de otras jurisdicciones.

Entendemos que todo ello debiera ser así, porque lo que se persigue como finalidad es garantizar que sus gobiernos locales y la gestión municipal, obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados, tal y como está normado ahora en el artículo 34º, de la Ley Orgánica de Municipalidades; lo cual concuerda además con lo que se normaba, sobre contratación y adquisición o enajenación de bienes, servicios y obras, en los artículos 47º, inciso 15, y 59º, de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 23853; y, también con el artículo 143º, de la Constitución de 1979.

Esta relativamente reciente historia legal municipal, luego no se condice con que son pocos los Servidores Públicos, de estas áreas del Gobierno Local, que pueden responder que sí saben cómo se debe llevar a cabo un Proceso de Selección, aplican la legislación vigente, y además han implementado todas las áreas por donde transcurre un proceso de esta naturaleza, y que por último existen -dentro de su Estructura Orgánica Administrativa interna- todos los funcionarios y/o trabajadores que tienen que emitir un documento, dictamen o informe técnico, como requisito previo para que se gesten correctamente estos procesos.

Así las cosas, los problemas o inconvenientes más frecuentes que se presentan en la implementación y/o aplicación de la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, van desde la inexistencia de trabajadores y/o funcionarios capacitados legal y técnicamente para operar estos trámites o procesos administrativos, pasando por el desconocimiento de la legislación vigente sobre el tema, la falta de capacitación en estas funciones técnicas, llegándose hasta la orden directa -de la máxima autoridad y Titular del Pliego, que es el Alcalde- de cómo quiere él -equívocamente- que se ejecute y salga todo el Proceso; es decir, quién desea que gane y se adjudique un Proceso de Selección”.

En cuanto ha cambiado este panorama en la realidad de las diversas provincias de nuestro querido Perú, en este caso al igual que el informe elaborado por encargo del CONSUCODE en el 2005, puedo señalar que “he tenido la posibilidad de comprobar “in situ” que, desde el aspecto legal más especial o específico sobre la materia, las autoridades Municipales y Gobiernos Regionales (Alcaldes y Regidores, Presidentes Regionales y Consejeros Regionales), funcionarios y trabajadores de dichas entidades, en gran medida desconocen la existencia -o, si lo saben, no lo aplican- la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado, en el mejor de los casos lo hacen defectuosamente”.

En cuanto y en tanto las autoridades de los gobiernos locales y regionales no asuman con seriedad la contratación de profesionales debidamente capacitados y se geste una estructura orgánica administrativa interna encargada no solo del aspecto logístico, sino que se integre a las áreas de presupuesto y administración, coordinadamente con las áreas usuarias y el correspondiente seguimiento y control de las propias autoridades de cada gobierno u organismo público descentralizado que corresponda, las cosas no cambiaran en la medida que se requiere para que se puedan ver los resultados esperados por las poblaciones de las diversas comunidades que aguardan que sus autoridades atiendan las necesidades más apremiantes que los aquejan; y que por el contrario se ejecuten obras que no tienen coherencia con las necesidades de la localidad y que terminan siendo monumentos a lo absurdo.

Corresponde pues que se contraten profesionales capacitados y capacitar a los que son estables para que cumplan con emitir los documentos, dictámenes o informes técnicos, que son requeridos por las diversas áreas, como requisito previo para que se gesten correctamente estos procesos de adquisiciones que constituyen el medio para que el Estado alcance su fin supremo.

Doctrinariamente el bien común es considerado el fin supremo y lleva implícita la idea de bienestar espiritual y material de la colectividad que conforma la nación, y el Estado orienta sus actividades al logro de ese fin supremo.

El bienestar se manifiesta en la Administración Pública a través de las actividades de los servicios públicos que el Estado proporciona a los ciudadanos. Estos servicios públicos se desenvuelven por acción honesta y eficaz de los diversos organismos que integran la Administración Pública, tales como educación, salud, alimentación, trabajo, vivienda, justicia, economía, transporte, etc. Cuando este conjunto de actividades se desarrollan y se cumplen a cabalidad y eficazmente en beneficio de la población, entonces se habrá logrado un autentico Bienestar General.

El Estado tiene la obligación de satisfacer las necesidades de sus habitantes, ese es en primer lugar el objetivo del Estado, al satisfacer tales necesidades garantiza la convivencia y la paz social.
Esperemos las próximas evaluaciones que se deberán hacer para saber en qué medida se está mejorando en los gobiernos regionales y locales al interior de nuestro querido Perú…