sábado, 31 de octubre de 2009

EL ARBITRAJE COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 1
¿Por dónde empezar?

Se afirma que el arbitraje como medio de solución de controversias está adquiriendo cada vez una mayor difusión e importancia, por muchas razones que se han venido exponiendo por diversos tratadistas, entre las que citaremos las siguientes:

1. Cuando surge una controversia entre dos sujetos o más, ya sean estos sujetos, personas naturales o jurídicas de derecho privado o público (entidades del Estado); lo primero que las partes que se encuentran en conflicto consideran, es el someter dicha controversia al Poder Judicial, con la consiguiente demora en la solución del conflicto y las pérdidas económicas que ello conlleva.

2. Los conflictos de intereses o controversias sometidos al Poder Judicial, formaran parte de la gran cantidad de expedientes que esperan ser atendidos en los diversos juzgados debido a la ya conocida sobrecarga laboral del órgano jurisdiccional.

En consecuencia las formas auto-compositivas o arbitrales de solución de conflictos deberían adquirir cada vez mayor importancia y protagonismo en la búsqueda de solución de conflictos.
Sin embargo, esto no parece ser así, el Arbitraje entre particulares aún no forma parte de la cultura contractual, es decir que los contratos suscritos entre dos individuos que pretenden crear, modificar o extinguir una relación patrimonial, no incluye una clausula de solución de conflictos o clausula arbitral, por el contrario se suele incluir una clausula en la cual se indica expresamente que ante la ocurrencia de un conflicto o controversia en la ejecución del contrato se someten a los tribunales y jueces de Lima o la localidad en la que se haya celebrado el contrato.

Un caso particular ocurre en los contratos que suscribe el Estado con los proveedores que han obtenido la adjudicación de la buena pro en un concurso o proceso de selección regulado por la Ley de Contrataciones del Estado DL. 1017, que al igual que la norma que la antecedía establecía en sus articulados la obligación de incluir en sus clausulas una de solución de controversias.

En efecto dicha clausula de solución de controversias es incluida en dichos contratos, pero el sentido de las mismas dista de lo que realmente quisieron decir o al tipo de arbitraje al que quisieron someter sus controversias, como se advierte del contenido de las siguientes clausulas sometidas a consultas en diversas oportunidades:

“Por la presente clausula, las partes acuerdan que cualquier controversia o reclamo que surja se relacione con la ejecución y/o interpretación del presente contrato, será resuelto de manera definitiva mediante arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas en el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, su Reglamento y la Ley General de Arbitraje. Para el procedimiento de la solución de controversias se ceñirá a lo establecido en el artículo 53 del TUO de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado aprobado mediante decreto supremo N° 083-2004-pcm, el procedimiento de conciliación y arbitraje se ceñirán a lo prescrito en los artículos 272 al 292 del Reglamento”.

“Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144º, 170, 175º y 177º del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52º de la Ley.

Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

El Laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia”.

Estos ejemplos no constituyen el universo de formulas, unas más elaboradas que otras, para señalar en forma expresa que la ejecución del contrato y las controversias que surjan dentro de la mima, se resolverán por imperio de la ley, a través de una conciliación y/o arbitraje. Pero lo que nos ocupara en la siguiente publicación es cuál es el verdadero sentido al contenido de la cláusula arbitral o cláusula de solución de controversias que termina por inducir al funcionario a creer que esta sometiéndose a los órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE y de acuerdo a su reglamento institucional, sin haber consignado en forma expresa, si esta fuera su intención, la clausula tipo correspondiente:

“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos mediante arbitraje, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE y de acuerdo con su Reglamento.”

Sin embargo esta no es la única posibilidad de la entidad para buscar alternativas de solución a las controversias surgidas en la ejecución contractual, existen otros centros e instituciones que ofrecen servicios similares y de gran prestigio y reconocimiento en el ámbito arbitral nacional e internacional, por lo que mencionaremos las siguientes cláusulas tipo:

1. Centro de Conciliación y Arbitraje - Pontificia Universidad Católica del Perú.
“Las partes acuerdan que todo litigio o controversia resultante de este contrato o relativo a éste, se resolverá mediante el Arbitraje de Derecho organizado y administrado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales las partes se someten libremente, señalando que el Laudo que se emita en el proceso arbitral será inapelable y definitivo”.

2. Centro de Conciliación, Arbitraje y Peritaje - Colegio de Ingenieros del Perú, Consejo Departamental de Lima.
“Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebración del contrato será resuelta mediante arbitraje de Derecho, conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Acordando las mismas, someter el arbitraje a la administración y organización del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú.

El arbitraje será resuelto por (un árbitro único / un Tribunal Arbitral), según lo dispuesto en el Artículo 189° del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. A falta de acuerdo o en caso de duda, el Centro de Arbitraje antes indicado, lo designará de acuerdo a su reglamento y tomando como referencia lo dispuesto en el Tercer párrafo del artículo 189 antes referido.

El Laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrá fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa.”

3. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción
“Cualquier controversia o disputa que surja de este contrato o tenga relación directa con el mismo, incluyendo las vinculadas a su existencia, validez o terminación, serán resueltas mediante laudo definitivo e inapelable, de acuerdo al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción; por uno o más árbitros que serán elegidos conforme a dichas reglas, las mismas que se consideran incorporadas al presente contrato; y a las que las partes se someten en su integridad”.

4. Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional - Cámara de Comercio de Lima. “Todo litigio, controversia, desavenencia o reclamación resultante, relacionada o derivada de este acto jurídico o que guarde relación con él, incluidas las relativas a su validez, eficacia o terminación incluido las del convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje, cuyo laudo será definitivo e inapelable, de conformidad con los reglamentos y el Estatuto del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad”.

5. Centro de Arbitraje AMCHAM Perú
“Todas las controversias que se deriven de este contrato o que tengan relación con el mismo, incluidas las relativas a su existencia, validez o terminación, así como las vinculadas al presente convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje de derecho por tres árbitros, bajo la administración del Centro de Arbitraje AmCham Perú, a cuyos reglamentos y estatutos las partes se someten expresamente. El laudo será definitivo e inapelable.”

Esta relación no es limitativa, ya que existen centros de arbitraje en diversas cámaras de comercio e industrias en provincias y centros de arbitraje privados que van adquiriendo reconocimiento por su destacada labor en pro del desarrollo de esta importante institución.En consecuencia, y como veremos más adelante (en una próxima publicación), muchas autoridades se equivocan al no querer someterse al arbitraje AD HOC, al cual han invocado como medio de solución de sus controversias, sean que lo hayan hecho consciente o inconscientemente, por no haber consignado la cláusula tipo a la que creían estar sometidos.
¿Cómo vamos en conocimiento y aplicación de la normatividad en contrataciones del Estado, en el interior del Perú?

DIAGNOSTICO DE APLICACION DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL
ESTADO EN LOS GOBIERNOS LOCALES DE PROVINCIAS (CONSUCODE)
30 de octubre del 2005.

“…Siendo esta la realidad legal directa y especial de los gobiernos locales en nuestro país, para efectos de ejecutar el presente Diagnóstico, y como parte del compromiso para desarrollar esta Consultoría en Contrataciones y Adquisiciones del Estado desde la perspectiva de los Gobiernos Locales, debemos referir que hemos tenido la posibilidad de comprobar “in situ” que, desde el aspecto legal más especial o específico sobre la materia, las autoridades municipales (Alcaldes y regidores), funcionarios y trabajadores municipales, en gran medida desconocen la existencia -o, si lo saben, no lo aplican- la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en el mejor de los casos lo hacen defectuosamente.

Por lo mismo llevan a cabo y ejecutan los Procesos de Selección vigentes -que son de cumplimiento obligatorio- tales como: Licitación Pública (Nacional o Internacional), Concurso Público (Nacional o Internacional), Adjudicación Directa (Pública o Selectiva), y Adjudicación de Menor Cuantía (Obras o Bienes y Servicios), muy empíricamente o sin operar con la norma, o tratando luego de regularizar, algo que no se puede ni debe regularizar.

Desconocen también que estos procesos deben llevarse a cabo en acto público y preferentemente con presencia de las empresas calificadas de su jurisdicción, y a falta de ellas con empresas de otras jurisdicciones.

Entendemos que todo ello debiera ser así, porque lo que se persigue como finalidad es garantizar que sus gobiernos locales y la gestión municipal, obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados, tal y como está normado ahora en el artículo 34º, de la Ley Orgánica de Municipalidades; lo cual concuerda además con lo que se normaba, sobre contratación y adquisición o enajenación de bienes, servicios y obras, en los artículos 47º, inciso 15, y 59º, de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 23853; y, también con el artículo 143º, de la Constitución de 1979.

Esta relativamente reciente historia legal municipal, luego no se condice con que son pocos los Servidores Públicos, de estas áreas del Gobierno Local, que pueden responder que sí saben cómo se debe llevar a cabo un Proceso de Selección, aplican la legislación vigente, y además han implementado todas las áreas por donde transcurre un proceso de esta naturaleza, y que por último existen -dentro de su Estructura Orgánica Administrativa interna- todos los funcionarios y/o trabajadores que tienen que emitir un documento, dictamen o informe técnico, como requisito previo para que se gesten correctamente estos procesos.

Así las cosas, los problemas o inconvenientes más frecuentes que se presentan en la implementación y/o aplicación de la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, van desde la inexistencia de trabajadores y/o funcionarios capacitados legal y técnicamente para operar estos trámites o procesos administrativos, pasando por el desconocimiento de la legislación vigente sobre el tema, la falta de capacitación en estas funciones técnicas, llegándose hasta la orden directa -de la máxima autoridad y Titular del Pliego, que es el Alcalde- de cómo quiere él -equívocamente- que se ejecute y salga todo el Proceso; es decir, quién desea que gane y se adjudique un Proceso de Selección”.

En cuanto ha cambiado este panorama en la realidad de las diversas provincias de nuestro querido Perú, en este caso al igual que el informe elaborado por encargo del CONSUCODE en el 2005, puedo señalar que “he tenido la posibilidad de comprobar “in situ” que, desde el aspecto legal más especial o específico sobre la materia, las autoridades Municipales y Gobiernos Regionales (Alcaldes y Regidores, Presidentes Regionales y Consejeros Regionales), funcionarios y trabajadores de dichas entidades, en gran medida desconocen la existencia -o, si lo saben, no lo aplican- la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado, en el mejor de los casos lo hacen defectuosamente”.

En cuanto y en tanto las autoridades de los gobiernos locales y regionales no asuman con seriedad la contratación de profesionales debidamente capacitados y se geste una estructura orgánica administrativa interna encargada no solo del aspecto logístico, sino que se integre a las áreas de presupuesto y administración, coordinadamente con las áreas usuarias y el correspondiente seguimiento y control de las propias autoridades de cada gobierno u organismo público descentralizado que corresponda, las cosas no cambiaran en la medida que se requiere para que se puedan ver los resultados esperados por las poblaciones de las diversas comunidades que aguardan que sus autoridades atiendan las necesidades más apremiantes que los aquejan; y que por el contrario se ejecuten obras que no tienen coherencia con las necesidades de la localidad y que terminan siendo monumentos a lo absurdo.

Corresponde pues que se contraten profesionales capacitados y capacitar a los que son estables para que cumplan con emitir los documentos, dictámenes o informes técnicos, que son requeridos por las diversas áreas, como requisito previo para que se gesten correctamente estos procesos de adquisiciones que constituyen el medio para que el Estado alcance su fin supremo.

Doctrinariamente el bien común es considerado el fin supremo y lleva implícita la idea de bienestar espiritual y material de la colectividad que conforma la nación, y el Estado orienta sus actividades al logro de ese fin supremo.

El bienestar se manifiesta en la Administración Pública a través de las actividades de los servicios públicos que el Estado proporciona a los ciudadanos. Estos servicios públicos se desenvuelven por acción honesta y eficaz de los diversos organismos que integran la Administración Pública, tales como educación, salud, alimentación, trabajo, vivienda, justicia, economía, transporte, etc. Cuando este conjunto de actividades se desarrollan y se cumplen a cabalidad y eficazmente en beneficio de la población, entonces se habrá logrado un autentico Bienestar General.

El Estado tiene la obligación de satisfacer las necesidades de sus habitantes, ese es en primer lugar el objetivo del Estado, al satisfacer tales necesidades garantiza la convivencia y la paz social.
Esperemos las próximas evaluaciones que se deberán hacer para saber en qué medida se está mejorando en los gobiernos regionales y locales al interior de nuestro querido Perú…

miércoles, 30 de septiembre de 2009

Tener un Estado moderno y eficiente significa:

  • Aprovechar al máximo posible cada sol que se recaude, es decir, obtener el máximo de resultados con escasos recursos.
  • Definir claramente cuáles son las funciones que le competen al Estado dentro de los parámetros impuestos por la Constitución.
  • Indicar qué se hace, quién lo hace y cómo se hace definiendo su propia organización para poder cumplir sus funciones (precisar competencias generales y específicas, distinguiendo entre el ámbito de la formulación de políticas de la ejecución de las mismas).
  • Identificar qué nivel de gobierno es el mejor capacitado para cumplir con sus labores.
  • Diseñar un sistema de carrera administrativa con calidad.
  • Utilizar instrumentos que permitan monitorear la gestión del Estado; y,Desarrollar sistemas de indicadores y metas a través de una planificación estratégica.

EL ESTADO, EL ORDEN JURÍDICO Y LOS DERECHOS CIUDADANOS

Ningún poder político puede mantenerse durante mucho tiempo mediante el uso exclusivo de la fuerza. Lo que legitima el poder del Estado es el derecho, orden jurídico que regula el funcionamiento de las instituciones y el cumplimiento de las leyes por las que debe regirse la colectividad.
Los códigos, las leyes o, modernamente, las constituciones políticas, definen los derechos y deberes de los ciudadanos y las funciones y límites del Estado.
En los Estados liberales y democráticos, las leyes son elaboradas o aprobadas por los cuerpos legislativos, cuyos miembros, elegidos por la ciudadanía, representan la soberanía nacional.
La ley se sitúa por encima de todos los individuos, grupos e instituciones. Tal es el significado de la expresión “imperio de la ley”.
EL ORIGEN DEL ESTADO.
En las sociedades matriarcales, anteriores a la aparición de la familia monogamica y de la propiedad privada, el poder social se distribuía de forma escalonada a partir de los consejos de ancianos y de las estructuras tribales. Las relaciones entre los miembros de la sociedad eran de tipo personal y la cohesión del grupo se basaba en prácticas religiosas y ritos sociales de tipo tradicional.
El surgimiento de la agricultura y la consiguiente distribución de la tierra entre los miembros de la sociedad favoreció la aparición de la propiedad privada, de los derechos hereditarios y, por consiguiente, de la familia patriarcal, en la que la descendencia debía asegurarse mediante un sólido vínculo matrimonial de carácter monogámico (la mujer sólo podía tener un marido). Los primeros Estados, en Egipto, Mesopotamia, China, la India, Mesoamérica, los Andes (Caral en la Costa por excepción), etc., surgieron, por una parte, como una delegación del poder social en una estructura política capaz de asegurar el derecho de propiedad frente a competidores internos (ladrones) o externos (invasores) y, por otra, como una organización destinada a hacer posible la realización de los trabajos colectivos (construcción de canales, presas, acequias, etc.) necesarios para el conjunto de la comunidad.
Nicolás Maquiavelo, en su obra El Príncipe, abogó por un Estado secular fuerte, capaz de hacer frente al poder temporal del papado. Según Maquiavelo, el Estado tiene su propia razón que lo guía: la razón de Estado, independiente de la religión y de la moral. El Estado renacentista se caracterizó por las siguientes notas: existencia de un poder independiente –con un ejército, una hacienda y una burocracia a su servicio-, superación de la atomización política medieval, base territorial amplia y separación entre el Estado y la sociedad.
En el siglo XVI, Jean Bodin añadió a la idea de independencia del poder político la noción de soberanía: el Estado es soberano y no ha de reconocer en el orden temporal ninguna autoridad superior, lo cual le conferirá una consistencia jurídica. A este contenido racional, aportado por el Renacimiento, se debe la aparición del Estado moderno, que se distingue por estar constituido por una población amplia que normalmente reúne características nacionales, asentada en un territorio definido y regida por un poder soberano.
Desde el siglo XVI, el Estado ha conocido las siguientes configuraciones: Estado autoritario, Estado absoluto, Estado liberal, Estado socialista o comunista, Estado fascista y Estado democrático.
Después de la segunda guerra mundial, dos sistemas políticos y económicos se disputaron el poder sobre el planeta. En el bloque socialista, disuelto entre 1989 y 1991, los Estados mantuvieron sus características totalitarias, basadas en el poder absoluto de un partido único considerado intérprete de los intereses de la clase trabajadora. En el bloque occidental, el Estado liberal se consolidó mediante la adopción, iniciada desde principios de siglo, de diversos principios democráticos y sociales: sufragio universal (antes era censitario, es decir, sólo para las clases ricas), voto femenino, desarrollo de los servicios públicos y sociales (Estado del bienestar), intervención estatal en la economía, etc. Por otra parte, la tradicional división de poderes se mantuvo formalmente, pero el reforzamiento del poder ejecutivo se generalizó en casi todos los países. A fines de la década de 1990, la globalización llevó a los Estados nacionales a integrarse en mercados comunes e instituciones de gobierno supranacionales.
LA ADMINISTRAVIÓN PÚBLICA Y LA FUNCIÓN PÚBLICA
El Estado cuenta con una organización que está integrada por un conjunto de instituciones y personas jurídicas a cuyo cargo está la realización de las actividades públicas. Y es por medio de las personas naturales – físicas – que estas instituciones y personas jurídicas expresan su voluntad. Por ello es necesario, para el ejercicio de la función pública, que determinados individuos adopten decisiones y emitan manifestaciones de voluntad en nombre de esas personas jurídicas.

Estas personas naturales a las que se les atribuye la facultad de expresar la voluntad de las instituciones del estado y de ejecutarlas, son denominados funcionarios públicos, quienes sólo pueden actuar de acuerdo a la Constitución de la República, las leyes y las normas legales que regulan el accionar de los funcionarios que prestan sus servicios al Estado.
El adecuado funcionamiento de las organizaciones públicas de los países en vías de desarrollo se ha visto postergado principalmente por los malos procedimientos y sistemas administrativos aplicados en dichas organizaciones. Lo que en muchas ocasiones ha llegado a significar el establecimiento de una etapa de agudización de la problemática social, económica y política por la que atraviesan los Estados en Vías de Desarrollo, muchas veces ligada a los procesos de cambios en la administración de las organizaciones públicas, otros a los procesos de adecuación a las nuevas exigencias que deben afrontar los gobiernos regionales y locales y otras debido al desconocimiento cabal de las funciones de las personas que se desempeñan en la administración pública.
Esta situación se debe a que no se han desarrollado adecuados proceso de capacitación del capital humano que finalmente es quien lleva a cabo la reforma de la administración del Estado. Por consiguiente son los individuos quienes cumplen un papel importante en el marco de la denominada modernización y descentralización del Estado, y la vigencia del régimen democrático como parte de una coyuntura de cambios en la administración tradicional del Estado caracterizada por ser centralista y burocrática, hacia una administración pública más democrática y participativa. Esta nueva forma de administración estatal, conduce a una nueva concepción de sus funciones, sus políticas y sus relaciones con la sociedad.Los procedimientos administrativos deben ser considerados como una herramienta necesaria para que una administración pueda brindar mejores servicios a los ciudadanos. Por ello los documentos de gestión tales como el diseño organizacional, los organigramas, los manuales de procedimientos administrativos, los manuales y reglamentos de organización y funciones y los sistemas administrativos en general deben ser considerados como las herramientas de gestión mediante las cuales se podrá alcanzar la eficiencia de las entidades públicas en la medida en que quienes las dirigen, hayan potenciado e impulsado sus propias capacidades de gestión, sin dejar de reconocer que la organización formal es útil, y que los funcionarios y servidores públicos son fundamentales especialmente en el cumplimiento de metas y objetivos institucionales; por ello el desarrollo de capacidades para la elaboración de documentos y herramientas de gestión pública, les facilita mejores resultados, a través de la puesta en práctica de dichos mecanismos en el mejoramiento de los sistemas de trabajo y en la prestación de servicios.